有人肯定会说，这还用问，谜底就在谜面上，谁收的钱就由谁来退钱呗。
遇到一个纠纷，某公司对某项工程招投标，在该工程所在地投资成立了子公司。
招投标过程，收取了投标保证金，然后，某公司跑了。
没有中标的企业直接把子公司起诉了，要求子公司还钱，理由是发起人以自己名义签订的合同，公司成立后，应当对该合同承担责任。
依据的是公司法解释三第二条。
虽然该条规定只有简单几句话，但涉及的理论却可以扩展很深远，比如发起人与设立中公司的关系、设立中公司与成立后公司的关系、无因管理说、利益第三人合同说、继承说、代理说……
因为本案情况有所不同，纠纷产生在招投标过程中，所以从合同相对性的角度来探讨一下。
合同相对性是一项非常重要的规则，可以说是合同制度的基石。
合同应当在参与的当事人之间发生约束力，合同一方可以基于合同向另一方提出请求或提起诉讼，却不能向与合同无关的第三人提出请求，更不能擅自为第三人设定合同义务。
因此，突破合同相对性的情况非常少，都有法律的明确规定，像买卖不破租赁，这是债权的物权化，买受人不是租赁合同的向对方，取得所有权后，可以随时取回租赁物，但是这样会导致产生租赁方与出租方、买受方的矛盾，所以设定了该条突破了合同相对性。
公司法解释三规定了设立后的公司承担发起人合同责任的情形，该情形是否属于突破合同相对性的规定呢？
第二条第二款“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”
从内容可以看出，要求成立后的公司承担责任有严格的前置条件，这也可以防止该条被随意滥用。
第一个前提条件，成立后的公司对合同予以确认，这个条件不属于突破合同相对性，对合同确认，是对原合同债权债务的参与，可以用债务加入的理论进行解释，成立后的公司成为合同相对人，而不是第三人。
第二个前提条件，实际享有合同权利。避开原理，具体到本案中，发起人的招标属于要约邀请，投标人缴纳保证金属于要约，没有中标，说明双方合同并未成立，那子公司自然也就没有合同权利可以享有，也就不符合本条规定了，投标人不能依据本条向子公司主张权利，也就避开了成立中公司的各种原理。
此时，投标公司的要求基于合同关系，就突破了合同的相对性，需要有明确的法律依据。
投标保证金具有缔约担保性质，在整个合同的签订过程中，该行为应限定于招投标双方，由此产生的纠纷不应扩大主体到第三人。
合同如果成立，投标保证金后续是作为合同定金还是什么，就由合同双方自行确定了，是否及于第三人，那时依据合同性质及法律规定再另当别论。
